Guarda y custodia

Guarda y custodia. Abogados matrimonialistasLa guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. En caso de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres, se deberá acordar cómo se organizarán los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.

El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil, la guarda y custodia puede ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental).

Padres no casados

Existe un caso especial que se produce cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio. Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guardia y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.

Procesalmente, se aplican los mismos criterios que para la separación o divorcio prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que exista ninguna diferencia entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2004 admitiendo que:

"en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimonial[…]"

Tipos de guarda y custodia

En el proceso de separación o divorcio y si hay hijos menores, cualquier padre busca que la ruptura sea lo menos dolorosa para los pequeños, por ello es importante saber que tipos de guarda y custodia se pueden producir.

Las circunstancias de cada familia son diferentes y la solución o acuerdo entre los progenitores deberá construirse en base a ello. En España existen 4 tipos de guarda y custodia:

  • Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva.
  • Guarda y custodia compartida.
  • Guarda y custodia partida o distributiva.
  • Guarda y custodia ejercida por un tercero.

Régimen de visitas

Régimen de visitas en la guarda y custodia. Abogados de familiaEl artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional.

Los padres pueden pactar el régimen de visitas que consideren, pero a falta de acuerdo se establece un régimen de visitas mínimo a favor del progenitor que no ostenta la custodia.

Patria potestad

Patria potestad. Abogados de familiaEl artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional.

Los padres pueden pactar el régimen de visitas que consideren, pero a falta de acuerdo se establece un régimen de visitas mínimo a favor del progenitor que no ostenta la custodia.

¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?

La guardia y custodia suele confundirse con la patria potestad, sin embargo son figuras jurídicas distintas.

La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre siempre tendrás la patria potestad sobre los hijos menores de edad. Así, la patria potestad no puede ser arrebatada salvo en los casos determinados por la ley.

Sin embargo, la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad y comprende todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación....

Por tanto, en los casos de crisis matrimonial o de pareja la patria potestad se ejercerá conjuntamente por los progenitores, mientras que la guardia y custodia se atribuirá a uno u otro, o ambos de forma compartida.

Extinción de la patria potestad

El artículo 169 del Código Civil establece que la patria potestad se acaba por muerte de los padres o del hijo, por adquirir el hijo la mayoría de edad, por emancipación y por adopción del hijo.

Privación de la patria potestad

El artículo 170 del Código Civil establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

El Tribunal Supremo avala en una sentencia hecha pública el 16 de Octubre de 2015 la privación de la patria potestad sin que sea necesario acudir a la vía civil por ello, es decir, directamente por decisión del juez de lo penal que imponga la condena en casos de violencia de género, evitando las dilaciones provocadas por la necesidad de reclamar esta retirada de derechos a través de la vía civil.

Por guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Se puede atribuir a uno de los progenitores, compartida entre ambos o a una tercera persona.

Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se ponderarán las aptitudes de los progenitores, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de ellos y todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.