En los últimos tiempos hemos empezado a escuchar, tanto en el ámbito empresarial como
jurídico el concepto anglosajón de “compliance”. ¿Pero, a qué se refiere realmente este término?
Podríamos decir que los programas de compliance no son otra cosa que programas de
prevención de riesgos penales. Dicho así, tampoco parece que aclaremos gran cosa, pero, desde la última reforma del Código Penal y en concreto con la nueva regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, puede producirse una “transferencia de
responsabilidad”, esto es, que las sociedades sean penalmente responsables de conductas
realizadas por personas que están en su esfera social.
Esto podría darse en dos supuestos:
jurídico el concepto anglosajón de “compliance”. ¿Pero, a qué se refiere realmente este término?
Podríamos decir que los programas de compliance no son otra cosa que programas de
prevención de riesgos penales. Dicho así, tampoco parece que aclaremos gran cosa, pero, desde la última reforma del Código Penal y en concreto con la nueva regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, puede producirse una “transferencia de
responsabilidad”, esto es, que las sociedades sean penalmente responsables de conductas
realizadas por personas que están en su esfera social.
Esto podría darse en dos supuestos:
A- Por la actuación de las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica o que ostentan facultades de organización y control (es decir personas del
ámbito directivo), cuando
- actúan dentro del ámbito de poder que les ha sido conferido y
- se produce un beneficio directo o indirecto para la sociedad.
B- Por la actuación de personas sometidas a la autoridad de los mencionados en el
párrafo anterior (resto de empleados):
- En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las
mismas
- Cuando se realizan hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Es fundamental que sea un incumplimiento GRAVE, no caben las consultas culposas o imprudentes.
Es importante destacar que se habla de “beneficio”. Este beneficio no tiene porque ser tan solo económico, puede ser, por ejemplo, competencial o publicitario, por lo que el tribunal podría interpretarlo de la manera más amplia posible.
Si nos encontramos ante alguno de estos casos y llega a un tribunal, este pude considerar que hay transferencia de responsabilidad y ser condenada, además, la sociedad, a menos que pueda demostrar que se ha hecho todo lo posible para que esa conducta no se produjera y la responsabilidad tenga que recaer en exclusiva sobre la persona que ha cometido el hecho punible al haber eludido, de manera fraudulenta, el modelo establecido por la empresa.
Pongamos un ejemplo: Pensemos en un empleado que descarga ilegalmente un programa de software para trabajar en su ordenador. Se puede considerar que nos encontramos ante una de las conductas anteriormente citadas. ¿Cómo podría entonces la empresa “librarse” de ser condenada? Pues demostrando que tiene un plan de prevención de riesgos penales o compliance, plan que le habría permitido informar al trabajador de lo ilegal de su conducta y haber puesto controles para que esa situación no se produjera.
¿Pero esto es realmente grave? Puede llegar a serlo dependiendo de la gravedad del delito, dado que nos encontramos con condenas que van desde multas económicas a la suspensión de la actividad o incluso la disolución de la sociedad.Como vemos, esto puede poner en serios aprietos a una empresa.
Además, tenemos que tener en cuenta que el texto legal no distingue entre empresas grandes o pequeñas. A pesar de que por la grandilocuencia del término o de los delitos podemos pensar que se ciñe solo al ámbito de las grandes empresas, esto no es cierto. Cualquier empresa, sea cual sea su volumen de negocio, su número de empleados, o su actividad, está obligada legalmente a disponer de un programa de gestión de riesgos penales si quieren librarse de esas consecuencias.
Y ¿en qué consisten estos programas de compliance? Para no alargarnos demasiado, hemos de destacar que ha de cumplir varios requisitos. Primero, debe identificar la sociedad, su ámbito de actuación y establecer qué infracciones penales puede cometer en función de su actividad.
Además, debe establecer un protocolo de actuaciones y ponerlo en conocimiento de los
trabajadores, estableciendo un código de conducta y un régimen sancionador para el caso de incumplimiento. También se debe nombrar a una persona, o constituir un órgano, que se
encargue de supervisar el cumplimiento y que realice una comprobación periódica del modelo por si fuera necesario modificarlo. Y por último, justificar presupuestariamente que se está haciendo cumplir dichos planes.
La confección de estos modelos de compliance ha de encargarse a profesionales con un profundo conocimiento del ordenamiento jurídico y de su aplicación en el ámbito de la empresa.